STF DECIDIU: O ICMS destacado na nota fiscal não deve compor a base de cálculos do PIS/COFINS

Se estivéssemos num jogo de futebol narrado pelo Galvão Bueno estaríamos ouvindo: Acabou, acabou, acabou, acabou!!!!

Hoje, dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) enfim decidiu que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS. A Corte, em última instância, julgou os Embargos de Declaração da União no julgamento do RE nº 574.706, que firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. O Supremo também definiu agora que o alcance de tal decisão vale apenas para fatos ocorridos após o julgamento do dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações ajuizadas até então.

A partida foi emocionante! Iniciou-se no dia anterior, mas estendeu-se até o início da noite de hoje. Depois de grandes debates, considerando temas de direito tributário material, processual e constitucional, a maioria do STF acompanhou a Min. Relatora Carmen Lúcia, encerrando o julgamento do século!

A Ministra Relatora repassou ponto a ponto de seu voto inicial de 2017, reiterado que o ICMS, destacado na nota fiscal, deve ser excluído da base de cálculo de PIS/COFINS, porque não compõe o conceito constitucional de faturamento/receita. O ICMS representa, na sua leitura, mero recebimento de valores que serão, em algum momento, repassados aos cofres dos Estados Membros da Federação, não integrando o patrimônio da pessoa jurídica. Por isso, devidamente rejeitou os Embargos de Declaração da União, esclarecendo e sanando qualquer dúvida que ainda restava quanto à aplicabilidade do tema já definido pelo STF. No mérito, os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux acompanharam a decisão da relatora, elogiando seu brilhante voto, tendo sido vencidos os votos divergentes dos Ministros Nunes Marques, Luís Barroso e Gilmar Mendes, que defenderam que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS seria o efetivamente recolhido. Quanto à modulação, ou seja, o alcance apenas a partir de 15 de março de 2017 ou para quem ingressou com ação antes disso, divergiram da relatora os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

A decisão foi positiva para o contribuinte, uma vez que observou devidamente os princípios constitucionais, processuais e tributários, mantendo o já decidido em 2017: o ICMS destacado na nota fiscal deve ser excluído da base de cálculo de PIS/COFINS, nada mais devendo ser questionado, discutido ou apreciado nesse tema. Poderia ter tido um alcance maior, é verdade! A decisão do STF pela modulação manda uma mensagem ruim aos contribuintes, incentivando o litígio e o aumento do contencioso fiscal: na dúvida, deixe de recolher o tributo, entre com medidas judiciais, questione tudo e aguarde anos para a definição de temas controversos.

De toda forma, até que enfim chegamos ao fim desse jogo. Será que teremos mais prorrogação? É possível, já que ainda teremos o reflexo do decidido nas teses filhotes e os impactos do decidido no âmbito de recolhimento do PIS/COFINS. Aguardemos as próximas partidas!

Por Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia, sócia de Candido Martins Advogados.